Tesis 3 Fuentes del Derecho Internacional:

Fuentes del Derecho Internacional:

De acuerdo al Manual de Derecho Internacional Público compilado por Max Sorensen, las clases y el número de las fuentes del derecho dependen del carácter y organización de cada comunidad, y del sistema jurídico que posea. Algunas ocurren de manera espontánea como son las del derecho consuetudinario y otras necesitan de organismos especializados, como es la legislación. En el sistema jurídico internacional hay pocas reglas de derecho internacional general que obliguen a todos los estados que forman parte de la comunidad internacional.

El Derecho Internacional Público de acuerdo al art. 38 de la Corte Internacional de Justicia está regido por fuentes principales, las cuales se aplican directamente de forma inmediata, y auxiliares, las cuales ayudan para la aplicación del Derecho Internacional, según lo visto en la clase de Derecho Internacional, se subdividen de la siguiente manera:

Dentro de las fuentes principales se encuentran: las costumbres, los tratados internacionales, y los principios generales del Derecho. Y dentro de las auxiliares están la doctrina y la jurisprudencia.

Las Costumbres: Pueden ser materiales y psicológicas. Las materiales se refieren a acciones repetitivas realizadas por varios Estados y aceptadas como normales. Las Psicológicas hacen referencia a la aceptación mental que ve a una acción como normal.

Los Tratados Internacionales: Son acuerdos entre dos más partes que pactan y acceden al cumplimiento de ciertos parámetros.

Principios Generales del Derecho: Pacta Sunt Servanda, los acuerdos deben ser respetados y observados. Erga Omnes: Derechos acordados entre Estados. Us Cogens: Derechos que sin ser reconocidos por los Estados son aplicados de manera universal.

La Doctrina: es la compilación de ideas y teorías planteadas por diferentes personas a cerca de algunos temas.

La jurisprudencia: Son sentencias que se han dado anteriormente a las que ciertos Estados se acogen para que sean aplicados en sus casos particulares.

El artículo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia: alcance:

La enumeración de las fuentes contenidas en este artículo y ya mencionadas anteriormente plantea tres preguntas generales:
- ¿Se crea una jerarquía de fuentes?
Hay que primero reconocer la naturaleza de las diferentes fuentes. ( analizaremos este tema en el siguiente punto)

- ¿La definición de fuentes que enuncia el art. 38 es de carácter definitivo?
La definición del art. 38 es puramente descriptiva y no tiene por objeto restringir en forma alguna la operación de las fuentes que se describen.

- ¿La relación dada por el art. 38 es exhaustiva o si aún hay otras fuentes de derecho internacional no mencionadas con él?
Lo que nos hace dudar del carácter exhaustivo en principalmente la función creadora de los actos unilaterales en la practica internacional contemporánea, sean actos de Estados o de instituciones internacionales. Si el art. 38 fuera simplemente declaratorio, no podría impedir la aparición de nuevas fuentes de derecho producidas por el desarrollo de la sociedad internacional y de su progresiva organización.

“Toda fuente nueva se encuentra contemplada indirectamente en la enumeración del art. 38, y es el producto del derecho que emana de las fuentes que se mencionan en esa relación.”(Max Sorensen)

El problema de la jerarquía de las normas del Derecho Internacional

De acuerdo a la teoría de las fuentes del derecho internacional, contenidas en la compilación de Max Sorensen, se demuestra el carácter obligatorio de éste por el hecho de que los actos unilaterales de los Estados tienen sólo un efecto limitado, y no pueden crear ni cambiar reglas generales.

Pero en el caso de los tratados, estos constituyen una de las fuentes principales que dos o más Estados tienen la potestad de establecer reglas que rijan las relaciones entre ellos, estas reglas pueden ser supletorias a las del derecho internacional y hasta contradictorias. Así pueden surgir problemas de contradicción siendo todas estas normas válidas.

Algunos defienden que el derecho internacional tiene la misma estructura jerárquica que el derecho interno, es decir: derecho constitucional, leyes ordinarias, legislación subordinada, fallos judiciales y actos de los individuos. De acuerdo a ésta afirmación, el derecho internacional toma como el nivel más alto a la costumbre, seguida de los tratados cuya obligatoriedad dependes de la regla consuetudinaria pacta sunt servanda y por último los fallos judiciales y actos de las instituciones internacionales realizados en ejecución de los tratados.

Pero este punto de vista no es totalmente correcto, y por otro lado tenemos a la doctrina soviética la cual es contraria a la jerarquización rígida del derecho internacional, aunque si considera que algunos principios tienen mayor importancia que otros. Para ésta doctrina, todas las reglas del derecho internacional surgen del acuerdo entre Estados.

Normas Imperativas:

De acuerdo al artículo de Arturo Santiago PAGLIARI, estas normas son generadas por los principios generales del Derecho y la costumbre Internacional. Su existencia no se discute, lo que a veces no se distingue, por su origen, es si se trata de una norma consuetudinaria o un principio del Derecho. Debido a que a la larga existe una prevalencia del interés general público o social sobre el individual, se han creado normas imperativas. Los principios y normas imperativas se utilizan en su mayoría en épocas de crisis o transformaciones pues, cuando hay estabilidad, el derecho internacional positivo es suficiente.

El Jus Cogens fue incorporado en la Convención de Viena de 1969 y ésta incluye la prohibición de: comercialización de personas, proscripción del uso de la fuerza, destrucción de un grupo nacional o étnico, crímenes de guerra, ataques contra la población civil, opresión de un grupo racial sobre otro, contaminación masiva y deliberada de la atmósfera o de los mares. Estas normas, son de orden público internacional, son universales (derecho internacional general) , protegen el interés común de la Comunidad Internacional, constituyen un derecho imperativo, coactivo, sancionan con nulidad toda norma derogatoria, son suspensivas en relación a otras normas y limitan la autonomía de voluntad de los Estados.

Estas normas ocupan el escalón mas alto den cuanto a la jerarquía de las fuentes del Derecho Internacional ya que son inderogables, se dan en tiempos de guerra como de paz, y según la calidad del bien protegido.

Normas Dispositivas:
Tanto la costumbre como el tratado son normas dispositivas, dependen de la voluntad de las partes que las crean.
Actos unilaterales del Estado

De la compilación de Max Sorensen, entendemos que los actos unilaterales pueden dar origen a normas de derecho internacional, pero estos actos deben ser jurídicos de significación internacional, es decir, pueden ser actos de derecho interno, con tal que su ámbito o sus efectos trasciendan la esfera del derecho interno y afecten la del derecho internacional. Los actos jurídicos internacionales no pueden surgir sólo porque el Estado interesado tenga esa intención, pues el principio de la igualdad soberana de los Estados no permitirá que uno de ellos, imponga obligaciones a otros sin en consentimiento de ellos. Por todo esto, es evidente el hecho de que los actos unilaterales de los Estados, serán considerados más frecuentemente en relación con otras fuentes de dicho derecho, especialmente la costumbre y los tratados.

Los que aparecen frecuentemente como actos unilaterales son comúnmente etapas en el proceso de la celebración de tratados (ratificaciones, formulación de reservas, declaraciones, denuncia de tratados, etc.) Los actos unilaterales constituyen actos de derecho internacional tan solo en cuanto contribuyen a la formación de una regla consuetudinaria. Una declaración unilateral puede además llevar a la creación de una obligación jurídica.

El reconocimiento juega un papel muy importante entre los actos unilaterales, ya que una situación establecida unilateralmente, o por un tratado, se puede oponer a los Estados que no tomaron parte en su creación; éstos se hallan en el deber de respetar dicha regla y todas sus consecuencias legales, puesto que media su reconocimiento.

Decisiones de las instituciones internacionales

Como plantean las compilaciones de Max Sorensen, casi la totalidad de Instituciones internacionales pueden tomar decisiones a través de sus diversos órganos. Se utilizan distintos términos para dichas decisiones, entre las más comunes están:
Acuerdos
Normas
Decisiones
Recomendaciones
Regulaciones
Ordenanzas

Y aunque cada una pueda tener una distinta connotación de acuerdo al país y contexto en el que se lo utilice, la mayoría llegan a tener un significado similar. La gran cantidad de organizaciones internacionales que existen y el papel que juegan hace que sean importantes las decisiones que toman. Estas decisiones siguen los parámetros que les confieren los instrumentos constitutivos y pueden generar consecuencias jurídicas, pero sobretodo es importante estudiar los instrumentos constitutivos para saber hasta donde pueden llegar estas consecuencias jurídicas y su interpretación. La evolución de las reglas consuetudinarias también es de importancia debido a que se limitan los problemas que surgen en la celebración de los tratados.

Algunos actos pueden crear derechos u obligaciones para determinados Estados, los mismos que son limitados en número y alcance y ocurren en mayor frecuencia en las instituciones de carácter supranacional. Este tipo de situaciones no son obligatorias, pueden tener un carácter regulatorio y pueden establecer reglas generales pero en su mayoría los actos de las instituciones internacionales no crean obligaciones para los Estados.

Además se debe considerar que existe una distinción entre el orden jurídico internacional y el derecho interno de una institución internacional. No se puede considerar del mismo modo el orden jurídico de los funcionarios internacionales y aquellas normas que gobiernan los estados en su condición de miembros de una institución internacional, en virtud de que los estados soberanos son miembros de las instituciones internacionales y son a la vez parte de los órganos de los mismos.

En cuanto a la resolución de la Asamblea General, como una consecuencia del principio de soberanía, las resoluciones generalmente no tienen fuerza obligatoria para los miembros de la ONU, sin embargo, constituyen invitaciones formales hechas a los Estados para que tomen medidas y ellos están en libertad de aceptarlos. Aunque por el momento no se haya establecido ninguna regla consuetudinaria sobre esto, un Estado que no ha declarado su aceptación a una recomendación no queda obligado por ésta, aunque esta actitud cuestione el principio de buena fe.

Una resolución tiene fuerza vinculante en el orden interno de la institución pues da las instrucciones a los organismos subordinados, menos en el caso del Consejo de Seguridad, pues para él son solo recomendaciones.

Existen pues decisiones obligatorias para un país como la aceptación de la distribución del presupuesto, o la imposición de sanciones es situaciones que lo ameriten. Sin embargo, las resoluciones de la Asamblea General que incorporan declaraciones no son creadores de nuevas normas de derecho, ello se debe a que la Asamblea General no tiene poder legislativo.

Aunque en declaraciones como la de los Derechos de la Niñez pueden representar un reconocimiento de ciertos principio jurídicos por parte de los estados miembros que han votado a favor de su adopción.

En algunos casos las instituciones están facultadas para modificar reglas ya establecidas en tratados o autorizarlos para dictar reglamentos independientes, pues facultarlos para tomar medidas reguladoras con carácter obligatorio sería dotarlos de funciones legislativas.

En cuanto se refiere a la validez, puede ocurrir que una institución haya actuado más allá de su competencia, en tal caso podría llegar a ser nulo. Generalmente se admite que existe una regla consuetudinaria en el sentido de que los órganos que tienen competencia para actuar la tienen también para interpretar las disposiciones del tratado que les concierne y consecuentemente determinar su propia competencia. Pero solamente la Corte Internacional puede imponer su interpretación a los Estados miembros. Únicamente en el caso de las Comunidades Europeas, las cuales cuentan con una Corte de Justicia con jurisdicción para determinar validez de los actos de los órganos pueden revocar acciones que consideren irregulares.